未经审判程序确认的抵押权的效力分析——兼论抵押权的正确行使方式

一、引言:

2012年8月30日,甲为乙提供2亿元的融资龙8娱乐long88服务,乙的全资子公司丙以其整套水泥生产设备为甲提供抵押担保。甲、丙双方签订了《抵押合同》,并到当地工商行政机关办理了抵押登记。因乙拖欠租金,甲于2014年12月22日向法院起诉要求乙公司支付全部到期和未到期租金,但在起诉书中并未明确要求实现抵押权。当日,双方在法院的主持下达成了调解,确认乙于一月后支付全部款项,调解书亦未对抵押权的实现事项予以确认。

调解书确认的履行期届满后因乙仍未实际履行,甲即向人民法院申请强制执行,要求甲履行支付义务,并要求法院查封拍卖丙的机器设备以实现其抵押权。2018年12月30日,在执行法院委托评估拍卖抵押设备期间丙破产,对丙的司法强制执行转入破产重整程序。丙破产管理人认为甲未在其主债权诉讼时效期间及时行使抵押权,拒绝确认甲就抵押权优先受偿的债权申报。甲不服向破产受理法院提起别除权纠纷诉讼。

本案争议的焦点即为甲是否在抵押权的法定有效期内及时正确地行使了抵押权,其未经诉讼程序而径向人民法院申请对抵押物进行司法强制执行的行为是否为行使抵押权的有效方式?其抵押权行使的时间是否已经超出了法定的抵押权的有效期限?

二、抵押权的行使方式

(一)抵押权行使概念的探讨

抵押权以抵押担保的债务清偿为目的。抵押权的行使是抵押权人在特定条件下对抵押物行使优先受偿权的行为,是实现抵押权效力的根本体现。对抵押权行使的准确理解,主要集中在抵押权实现的自力救济与公力救济、诉讼解决和非诉处理两个递进维度上的讨论。

依据抵押权的实现是否必须依赖司法公权力的介入可以分为自力救济和公力救济两种途径。自力救济途径,即抵押权人可自行与抵押人协商处分,无需法院或其他国家公权力干预介入。公力救济是指抵押权人实现抵押权之前,通常需要获得法院或其他公权力机关裁判的方式方可实现。从理论上而言,民事行为应尽量贯彻意思自治的原则,如果抵押权的实现可以通过自力救济的方式得以实现,则应尽可能避免通过国家公权力的干预介入而增加实现成本。只有在私力救济无法完全得以实现的前提下,公权力才应尽量以法定的最少的成本适当予以调整。

就抵押权实现的公力救济方式而言,主要有诉讼程序与非诉处理之争。从比较法的角度看,非讼法理主要包括职权主义、书面审理主义、不公开主义等。在此意义上,新修订的《民事诉讼法》中关于抵押权实

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